ARTIGO

15/05/2015

Consideraes sobre a guarda dos filhos

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A guarda dos filhos menores e incapazes é um assunto que desperta interesse de toda a sociedade, pois, traz consigo muitos aspectos a serem debatidos e tratados pelos envolvidos em ações judiciais que versam sobre o referido tema.

De início cabe dizer que a necessidade de fixação da guarda se estende aos filhos menores de dezoito anos, mas também aos maiores que sejam incapazes (aqueles que por motivos de doenças mentais ou outra situação não podem agir por si só).

Outro ponto importante é dizer que a necessidade de se estabelecer a guarda não decorre tão somente do fim do casamento ou de uma união estável, mas também nos casos em que os genitores nunca convieram em uma relação de casamento ou união, pois, não se pode negar a existência de filiação que decorrem de relações de namoro, por exemplo.

O pressuposto inicial é que os genitores não vivam sob o mesmo teto e desse modo surge à necessidade de se determinar a guarda seja de modo unilateral ou compartilhada.

Na guarda unilateral teremos a atribuição da guarda (posse física) do filho a um dos pais, restando ao outro do direito de visita, enquanto na compartilhada a guarda é atribuída a ambos, havendo maior convívio entre os genitores e seus filhos.

Mas não é simples assim, e por tal razão passamos a pontuar alguns pontos relevantes sobre o tema.

É errôneo o entendimento que aquele que detém a guarda unilateral seja o único responsável pelo exercício do poder familiar cujo teor vem disciplinado no art. 1634 do Código Civil:

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Assim, pela simples leitura do artigo verifica-se que em qualquer situação ambos os pais são responsáveis pela pessoa dos filhos e deverão atuar dentro dos limites de suas possibilidades para o melhor atendimento dos interesses dos filhos.

Quando a guarda é definida de modo unilateral o que ocorre é modificação tão somente no tocante ao convívio que passa a ser nos dias definidos como dias de visitas, isso quando os genitores não concordem com o direito de visitas livre.

Na guarda compartilhada haverá uma distribuição equilibrada na divisão do tempo de convívio entre o filho e seus genitores, levando-se em conta as condições de fato e os interesses dos filhos, como escola, tarefas, atividades de lazer, ou seja, o dia a dia do filho e as possibilidades dos pais.

Não havendo acordo entre os genitores no tocante a quem deva exercer a guarda em caso de aptidão de ambos, a regra será a guarda compartilhada, salvo se um deles se manifestar não a desejar perante o magistrado.

Em sendo compartilhada a guarda haverá a definição de uma cidade base para moradia do filho menor quando os pais residam em locais distintos, levando-se em conta mais uma vez o local que melhor atender aos interesses dos filhos.

Ambos os genitores são responsáveis pela manutenção das necessidades dos filhos, independente de que detenha a guarda, pois, trata-se de dever conjunto, sendo certo que em caso de guarda unilateral, aquele que não a exerce poderá e deverá supervisionar os interesses dos filhos, inclusive podendo promover ações de prestações de contas e outras, podendo inclusive chegar à modificação da guarda pela má administração dos interesses dos filhos.

Os parágrafos do art. 1.584 tratam do que foi colocado acima:

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

         Por fim, é certo que o sucesso do estabelecimento da guarda compartilhada depende muito da boa vontade e da consciência de ambos os genitores no tocante à necessidade de uma boa convivência com os filhos, sem que sejam alvo de descontentamentos passados que envolveram tão somente a pessoa dos genitores.

ANDRÉ LUIZ ORTIZ MINICHIELLO - Mestre em Direito pela Universidade de Marília - Professor Universitário e Advogado - OAB/SP 184.587. 

 

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Autor: ANDR LUIZ ORTIZ MINICHIELLO

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COMENTRIOS

  • 26/05/2015Lais

    Em qual idade a criana pode optar com quem quer ficar?

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